基
本
案
情
原告心动网络股份有限公司（以下简称心动公司）是“喵斯快跑”游戏的著作权人，其在苹果APP store 上提供该游戏的付费下载。被告周某某注册并运营了“神鹿游戏”微信公众号，该微信公众号的主要内容是介绍、分享各类游戏，被告通过运营微信公众号可获得相应的广告收入。被告使用其自有苹果APP store的账号购买了涉案游戏，然后在其运营的微信公众号发布该游戏的提取码，网络用户将该提取码发送给被告，被告再将其苹果APP store的账号和密码告知用户，供用户免费下载涉案游戏，并提醒用户下载完成后立即退出登录。原告认为被告周某某的上述行为构成对作品信息网络传播权的侵犯，且该行为属于未经原告许可，许可他人行使原告的软件著作权的行为，亦应承担侵权责任。因此，原告诉请法院判令被告立即停止通过“神鹿游戏”微信公众号提供涉案游戏的下载服务，并赔偿原告经济损失50万元。
上海知识产权法院经审理认为
被告仅实施了向用户提供涉案游戏在苹果App Store下载的账号和密码，并未直接提供作品，故该行为并不构成对作品信息网络传播权的侵犯。被诉行为违反《计算机软件保护条例》第二十四条的规定，属于未经原告许可，许可他人行使著作权人软件著作权，该行为构成侵权。一审判决被告赔偿原告经济损失及合理费用共计7万元。一审判决后，双方当事人均未上诉。一审判决生效。
典
型
意
义
本案被告仅提供了已付费的网络游戏账号，并未直接提供作品，且下载的游戏来自于著作权人授权下载的平台，并未采取任何破解技术措施的行为，该行为性质如何进行界定，是本案需要解决的法律问题。 （一） 提供网络游戏账号的行为是否构成侵害作品信息网络传播权
根据我国著作权法的规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。“提供”作品是构成侵犯信息网络传播权行为的要件之一，本案被告并未直接提供涉案游戏，其仅是向用户提供了可免费下载涉案游戏的账号和密码，在形式上并不满足侵犯信息网络传播权的构成要件。此种行为能否在实质上认定为侵害作品信息网络传播权，需进一步分析。
有观点认为，此种行为使得用户可以免费下载游戏，其本质与行为人提供作品供用户下载并无差异，均导致软件权利人的利益受损和行为人获益，该观点与网络著作权侵权案件有关深层链接行为的认定应持“实质替代”标准的观点非常接近。所谓深层链接是指用户点击链接地址后，可以在网址不发生跳转的情况下，直接欣赏或下载作品，容易导致用户对作品提供者产生误认。持“实质替代”标准的观点认为，随着技术的发展，不能将“提供”作品的行为仅限于“上传到网络服务器”一种行为方式，深层链接的设链者通过设置链接将他人作品作为自己网页或客户端的一部分向用户展示，使用户无需访问被链网站，实质上替代了被链网站主体提供作品，构成侵害作品信息网络传播权行为。有关深层链接行为的性质认定在理论界和实务界存在较大争议，但在目前司法实践中，多数观点仍然认为深层链接行为仍属于设链行为，不属于提供作品的行为，不满足信息网络传播行为的构成要件。 【1】 相较于深层链接而言，向用户提供游戏作品账号的行为在替代程度上更低，其并没有将作品在自己网站上呈现。作者认为，在游戏账号提供者没有提供作品，也没有在其网站上呈现作品的情况下，不宜将该行为认定为侵害作品信息网络传播权。
（二） 提供网络游戏账号的行为是否构成著作权法上的“许可侵权”
涉案游戏系在苹果App Store中供用户付费下载，用户在支付费用之后，便获得下载并运行涉案游戏软件的权利，软件权利人与付费用户间建立了相应的许可使用合同关系。用户未经权利人许可，将其网络账号和密码提供给他人使用，其实质是许可他人行使其获得的著作权授权，即理论上所谓的“许可侵权”行为。我国《著作权法》中并没有关于“许可侵权”的规定，但《计算机软件保护条例》第二十四条规定，未经软件著作权人许可，转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的，构成侵权并应当承担相应的民事责任。该条规定实际在计算机软件侵权领域中建立了“许可侵权”制度。在比较法上，亦有关于著作权许可侵权的规定。例如英国《版权法》第16条第2项规定，未经版权所有人许可而实施，或授权他人实施任何受版权禁止的行为，构成对作品版权的侵犯。通常而言，著作权被许可人未经许可将其所获得的授权再许可第三人，该行为并没有直接落入著作权权能的控制范畴，权利人需向实施侵权行为的第三人主张权利，而非向著作权被许可人主张权利。建立“许可侵权”制度意味着著作权人的权利控制链条向上延伸，可以直接向其被许可人主张侵权，是强化对著作权人保护的体现。
就计算机软件侵权而言，许可侵权制度的建立对于软件著作权人的维权具有重要的现实意义。 随着技术的发展，计算机软件已不需要通过光盘等物质载体进行销售，而是在用户付费之后，向用户提供序列号、验证码，或者直接赋予已付费账号进行下载软件的权利，上述序列号、验证码和账号本身可以视为一种软件运行的债权凭证，用户凭借该债权凭证行使相应的权利。但软件权利人通常不会对同一账号在不同设备上重复下载软件作绝对限制，否则会损害已付费用户正当使用软件的权利。例如某用户在使用其手机在苹果App Store账户付费下载软件，其后由于更换手机，其仍可使用该账号在另一手机上再次免费下载涉案游戏。正是由于此种情形，使得行为人在合法取得使用软件的债权凭证后，以商业目的将其提供给不特定的用户，且可使多个用户同时使用软件，该行为显然超过权利人的合理期待，可能导致大量的用户无需支付费用而下载并运行软件，严重损害权利人的利益。对于此种行为，在未建立许可侵权制度的情况下，可能导致权利人维权产生困难。一方面，行为人提供账号的对象数量较大，且其自身通常并不知晓其交易对象的身份，权利人在客观上难以直接向大量终端用户主张权利。另一方面，行为人提供账号的对象在很多情况下是个人用户，个人用户通常情况下并非以商业目的使用软件，该行为本身不受著作权法规制。在引入许可侵权制度后，权利人对于上述行为可以直接向提供账号的主体主张权利，事实上消除了维权障碍。
就本案被诉行为而言，被告在其微信公众号上向用户大量提供包括涉案游戏在内的苹果App Store账号和密码，使得用户可以通过相应的账号和密码下载并运行涉案游戏，且证据显示其通过运营该公众号获取了一定的广告收入，该行为属于著作权理论上的许可侵权。 但该案在适用法律时，还需就相应法律条款作一定解释。根据《计算机软件保护条例》第二十四条的规定，未经著作权人许可，转让或者许可他人“行使”著作权人的软件著作权的，构成侵权并应当承担相应的民事责任。终端用户以非商业目的使用软件，其仅是在设备中临时复制了软件，因我国立法中尚不承认“临时复制”属于著作权法意义上的复制行为，故终端用户的行为并不属于“行使”著作权人的软件著作权。如前所述，许可侵权制度建立的目的之一，即是破解软件著作权人无法向非商业性使用软件的终端用户主张权利的困境，如果严格按照《计算机软件保护条例》第二十四条的文义解释，将使得许可侵权制度设立目的部分落空。基于目的解释，应将该条规定的“行使著作权人的软件著作权”作扩张解释，即包括运行软件的行为。
案
例
索
引
一审案号： 上海知识产权法院（2020）沪73知民初624号